四、

美國國家公園入口處有這樣一句話：“入山者需自行負責自己的安全，國家公園不能保證能及時救援成功。”大凡參加過爬山、溯溪、穿越等自助旅游活動的“驢友”們對這句話均耳熟能詳。這樣一句提示，顯示了侵權行為法上一個重要原則“受害人同意”。

古羅馬時期就有“經同意的行為不為違法”的法諺。受害人同意作為侵權法上的重要抗辯事由，指受害人同意加害人對其實施加害行為或者自愿承擔危險及相應后果。受害人同意應當具備下列要件：1、受害人同意應當預先作出，即在損害結果發(fā)生之前作出；2、受害人同意應當明確表示，但依據(jù)受害人的行為足以表明其對損害結果表示接受，亦可采取推定方式，如足球運動員被認為是對正常比賽過程中所將遭受的任何傷害給予了默示的同意；3、受害人同意的內容為對將來產生的損害后果的承擔，從而免除侵害行為人對該項損害后果的責任；4、受害人同意應當真實、自愿，凡因欺詐、脅迫、錯誤作出的同意之意思表示，非為本人真實意思的，應視為無效，不得認定為受害人同意。[5]

通過上述分析可以看出，體育運動完全符合受害人同意原則。體育運動參加人，對于體育運動存在之危險應當推定其有清楚的認識，其“參加”行為本身即視為風險自擔的意思表示。除非加害人故意或嚴重違反運動規(guī)則，體育運動中的加害人不因其行為承擔侵權責任。從國外立法例來看，《埃塞俄比亞民法典》規(guī)定：“在進行體育活動的過程中，對參加同一活動的人或在場觀眾造成傷害的人，如果不存在任何欺騙行為或者對運動規(guī)則的重大違反，不承擔任何責任。”[6]戶外運動作為體育運動的一種，應當適用受害人同意原則。戶外運動參加者在對危險及自我的挑戰(zhàn)中尋求身體與意志的磨礪，這種危險，成為戶外運動的樂趣所在。因此，戶外運動參加者對危險的認識應當是更加確定的，更加清晰的。

上述案件的判決，未涉及戶外運動中的受害人同意原則，有法律理念上的不當之處。

五、

還是那位寫出《夏令營中的較量》的學者孫云曉，多年后在一篇文章里描述了他在日本的一些所見所聞。在一個座談會上談及日本組織中小學生攀登黑姬山時[7]，他對日本老師提出了兩個問題：1、組織中小學生去攀登黑姬山探險是有危險的活動，日本的父母是否普遍支持？日本的教師是否普遍敢于組織？2、一旦發(fā)生了意外事故，學生父母會不會追究組織者的責任？意外事故如何處理？孫云曉的提問竟讓一屋子的日本教師莫名其妙。沉思了一會兒，來自東京、北海道、名古屋、九州等地的教師們才開始回答。她們不認為登黑姬山是危險活動，在她們看來，登山是登上人生旅途的意思，日本的父母普遍支持，教師普遍敢組織，對中國父母常把學校、老師告上法庭的做法，她們感到難以理解。她們說，一旦發(fā)生了意外事故，日本人會認為是自己給集體添了麻煩，應當個人負責，嚴重傷害靠保險解決，一般不會追究組織者責任。[8]

現(xiàn)代化的法治不應當是一個“矯枉過正”的進程；中國的法律從對個人權利的漠視中蘇醒，不應當立刻投入到將個人權利保護絕對神圣化的狀態(tài)。一個國家，一個民族，不可能在用法律構建的溫室中強大。我們的司法，在強調個人權利保護的同時，更應當通過法律的普適性，宣示一種價值取向。中國人民大學楊立新教授論及體育運動損害問題時談到，體育運動“意義不單純是為了參加體育運動的個別人，更是為了國家和民族的整體利益，使這個民族和國家的人民體質更健壯、身體更健康。相對而言，對于參加體育活動的人在體育活動中受到意外傷害的權利保護是必要的，但是在與全體人民、全民族的利益相比較，則更應當注重的是后者?！盵9]再看上述案件的判決，將原本應當屬于受害人風險自擔范疇的損害歸責于戶外運動的召集人和參加人，作為戶外運動傷害第一案，南寧青秀區(qū)法院的判決使得戶外活動的法律風險陡升。

同時我們應當看到，法律并非在戶外運動中無所作為，戶外運動過程中的傷害理應納入法律視野，但這不是簡單的判令召集人、參與人共同賠償受害人損失就可以完成的。我們應當通過法律制度設計，比如制訂戶外運動的行政法規(guī)，結束戶外運動“無法可依”的尷尬現(xiàn)狀。對于戶外運動的風險，可通過建立全面的、甚至帶強制性的戶外運動保險制度，將損害后果轉嫁于保險公司。如霍姆斯所言：“國家可能有意地使自己成為中間性質的事故保險公司，使所有的社會成員分擔其公民不幸的負擔”。[10]事實也的確如此，日本的家長、老師敢于鼓勵未成年人參加探險活動，與日本發(fā)達的損害保險和責任保險制度不無關系。

法律于戶外運動，正如大禹治水，在于疏而不在于堵。