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三、如何精確界定淫穢色情的問題

新聞出版署曾于1988年頒布過《關(guān)于認(rèn)定淫穢及色情出版物的暫行規(guī)定》，其中規(guī)定了淫穢出版物的鑒定標(biāo)準(zhǔn)、鑒定機(jī)構(gòu)、鑒定人員等，我們至今還在適用這個(gè)八十年代的標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行鑒定，該規(guī)定將淫褻性地具體描寫性行為、性交及其心理感受；公然宣揚(yáng)色情淫蕩形象；淫褻性地描述或者傳授性技巧；具體描寫亂倫、強(qiáng)奸或者其他性犯罪的手段、過程或者細(xì)節(jié)，足以誘發(fā)犯罪的；具體描寫少年兒童的性行為；淫褻性地具體描寫同性戀的性行為或者其他性變態(tài)行為，或者具體描寫與性變態(tài)有關(guān)的暴力、虐待、侮辱行為；其他令普通人不能容忍的對(duì)性行為淫褻性描寫的出版物定性為淫穢物品。在這些標(biāo)準(zhǔn)中，什么叫足以誘發(fā)犯罪？隨著社會(huì)的發(fā)展，公眾對(duì)同性戀的行為越來越包容，二十年前的標(biāo)準(zhǔn)到了今天是否要做相應(yīng)修改？參與鑒定的三個(gè)人怎么能做出對(duì)不特定的普通人不能容忍的對(duì)性行為淫褻性描寫的這一判斷呢？

前述規(guī)定只是對(duì)出版物是否為淫穢物品作了細(xì)分，但傳播淫穢物品好多只是通過傳播一張或幾張“涉黃”的圖片，那么對(duì)圖片的鑒定有什么標(biāo)準(zhǔn)呢？至今沒有，只能參照前述淫穢出版物的鑒定標(biāo)準(zhǔn)，司法實(shí)踐中爭(zhēng)議較大的是，鑒定結(jié)果說是淫穢物品，而當(dāng)事人卻說是人體藝術(shù)。對(duì)于鑒定機(jī)構(gòu)而言，至今也沒有法定統(tǒng)一的鑒定機(jī)構(gòu)，據(jù)新聞出版署、公安部關(guān)1993年《于鑒定淫穢錄相帶、淫穢圖片有關(guān)問題的通知》，關(guān)于有對(duì)查獲的錄像帶、圖片、撲克、手抄本等，需審查認(rèn)定是否為淫穢物品的，國(guó)內(nèi)出版單位正式出版發(fā)行的錄像帶、圖片等出版物由省級(jí)以上新聞出版管理部門、音像歸口管理部門負(fù)責(zé)鑒定；其他由地、市以上公安機(jī)關(guān)治安部門負(fù)責(zé)鑒定。這說明淫穢物品的鑒定機(jī)構(gòu)除了省級(jí)以上歸口的新聞出版管理部門、音像管理部門之外，還有地、市級(jí)的公安治安部門，而公安機(jī)關(guān)即是查處淫穢物品的法定機(jī)關(guān)，同時(shí)又是鑒定淫穢物品的機(jī)構(gòu)，在此情況下鑒定結(jié)論的公正性、中立性勢(shì)必受到質(zhì)疑。

通過專項(xiàng)治黃行動(dòng)，鏟除整治互聯(lián)網(wǎng)和手機(jī)媒體淫穢色情及低俗信息，對(duì)全面凈化互聯(lián)網(wǎng)和手機(jī)媒體環(huán)境，建立良好的網(wǎng)絡(luò)文明風(fēng)尚將起到重要的作用，在處理相關(guān)案件時(shí)，特別是引用刑罰手段進(jìn)行對(duì)網(wǎng)絡(luò)涉黃問題打擊時(shí)，如能切實(shí)做到廓清單位行為還是個(gè)人行為，落實(shí)實(shí)際被點(diǎn)擊數(shù)，精確淫穢物品等三個(gè)問題，將會(huì)真正做到罪刑相適應(yīng)、做到打擊犯罪與保障人權(quán)并重。

（作者為北京大成律師事務(wù)所 許昔龍）